Con un vaso de whisky

noviembre 8, 2009

Aborto

Filed under: Divagaciones — conunvasodewhisky @ 11:08 pm
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Falso Senador Bob Dole: ¡Aborto para todos! (abucheos de la multitud) Está bien, entonces, ¡aborto para nadie! (más abucheos) Mmmmh… ¡aborto para unos, banderitas americanas para otros! (vítores) 

Los Simpson, “Ciudadano Kang”

 

            Decía un profesor mío de Filosofía del Derecho que una de las notas esenciales de la tragedia griega era presentar un conflicto, no entre el Bien y el Mal, sino entre dos potencias con argumentos razonables a favor de sus respectivas posiciones. Y que ese mismo enfrentamiento entre enfoques con porción de verdad se da con frecuencia en la vida ordinaria. El elemento trágico consiste en la radical imposibilidad de los contendientes para llegar a acuerdos, convencerse mutuamente, aceptar que el adversario no está tan equivocado.

            En pocas controversias sociales veo más claro este elemento trágico que en el debate sobre el aborto. Se dan ambas características: tanto los favorables como los opuestos al mismo están convencidos de andar en posesión de la Verdad Absoluta y ambos manejan argumentos suficientes como para perpetuar la pugna.

            El problema del aborto está conformado por cuestiones éticas, por convicciones morales, con o sin base religiosa, por regulaciones legales, por discusiones sociales y, en definitiva, por una no resuelta pregunta biológica. De este maremagnum me causa cierta simpatía la posición de los legisladores, porque, a fin de cuentas, quien tiene la última palabra es el Estado.

            Como aseveraba otro profesor mío, éste de Derecho Eclesiástico del Estado, tan socarrón y polemista como el primero, una de las virtudes del Derecho es su capacidad, al menos en principio, de enfriar los ánimos. Los tecnicismos, formalismos, procedimientos y la obligatoriedad de basar la postura propia en artículos legales y en decisiones jurisprudenciales ayudan bastante a impedir que el combate que se libra ante los jueces se convierta en un concurso de gritos. En cambio, en el Parlamento de cualquier nación los diputados se lo pasan de miedo pegando alaridos, sobre todo en cuestiones tan divisorias como la del aborto. Me propongo ser al tiempo político y jurista, expresar los argumentos que vuelan de una trinchera a otra y la posición (tibia, ambigua, escurridiza) que ha adoptado nuestro legislador, en su sabiduría.

 

           abortofavor Empecemos por el apartado legal. La Constitución de 1978 dice con rotundidad en su artículo 15 que todos tienen derecho a la vida. Dice más cosas, pero a los efectos de este escrito, no nos importan.

            “Todos” significa “todas las personas”. Cuando la Constitución emplea esa palabra da a entender (así lo ha determinado el Tribunal Constitucional, que es su supremo intérprete y, por tanto, lo que dice va a misa) que el derecho, libertad o facultad a la que se refiere no es exclusiva de un grupo determinado. Hombres o mujeres, ciudadanos españoles o ciudadanos extranjeros y cualquier dualidad que quiera ponerse a continuación. Cualquier persona. Estupendo. ¿Y quién es persona humana?

            En España, los artículos 29 y 30 del Código Civil se encargan de dar una definición de lo que el Derecho entiende por persona:

            Artículo 29: El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente.

            Artículo 30: Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno.

            Cualquiera que no cumpla los requisitos establecidos en el artículo 30 será considerado “criatura abortiva” y, por tanto, sin derechos ni capacidad jurídica en el terreno civil. Porque eso dice el precepto: “para los efectos civiles”. Empieza aquí la habilidosa tibieza del legislador.

            Una vez han transcurrido esas veinticuatro horas estipuladas, el niño goza de personalidad desde el mismo instante de su nacimiento. El plazo es una condición imprescindible, pero, una vez cumplida, los efectos se retrotraen hasta el mismo instante del nacimiento, habiendo discusiones entre los autores acerca de si éste se produce en el momento del parto o en el de rotura del cordón umbilical.

            Ahora bien, supongamos que en el instante en que la orgullosa madre recoge al fruto de su vientre de manos de una simpática enfermera, aparece un loco con un hacha (siempre hay menos locos con hacha de los necesarios), desencadenándose una matanza como Dios manda. Y en el transcurso de la misma, el loco del hacha hace picadillo al bebé. Es obvio que el niño ya no podrá vivir veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno.

            Pero como ha declarado el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias (podría buscarlas, pero tampoco es esto un dictamen estricto), cuando estamos en el orden penal, el plazo del artículo 30 del Código Civil no tiene importancia. El loco del hacha ha cometido un homicidio, como mínimo. Tal vez incluso un asesinato. No voy ahora a meterme en sus distinciones. Ya lo explicaré cuando el lector tenga a bien invitarme a cenar.

            Entonces, se preguntará alguna ingenua criatura, ¿el Código Penal establece una definición tan clara de persona como el Código Civil? Pues no.

            El Código Penal se ha definido muchas veces como la Constitución negativa. Mientras la Constitución concede, reconoce o crea (según la ideología del consumidor) derechos y libertades, entre otras cosas, el Código Penal, a la cabeza de la legislación criminal, tipifica los más graves ataques contra esos derechos y libertades. Los ataques contra la vida humana son de los más graves. El Libro II del Código Penal de 1995, que contiene el catálogo de los delitos y sus penas correspondientes, comienza con la regulación del homicidio: homicidio, asesinato, provocación, conspiración y proposición para los dos anteriores, homicidio imprudente, inducción y cooperación al suicidio, eutanasia… y se acabó el primer Título del Libro II.

            El Título II tipifica el aborto (artículos 144 a 146). Aparte del homicidio. Podemos, por tanto, sacar esta conclusión indiscutible: legalmente, al aborto no es un homicidio, ni un asesinato; es un delito diferente, penado con mayor levedad.

            Todos los delitos, sin excepción, tipifican ataques contra lo que se denomina “bien jurídico protegido”. Partiendo de esta premisa, hay delitos en los que dicho bien es evidente y otros en los que la doctrina y la jurisprudencia aún discuten cuál es o si hay alguno en realidad. En el homicidio y sus variantes, el bien protegido es la vida humana. ¿Y en el aborto?

            Aquí empieza el debate serio. Porque si respondemos que el bien protegido es la vida humana no hay razón sistemática para colocarlo en un Título distinto. Y, ciertamente, los defensores a ultranza del aborto creen que no se protege la vida de nadie, sino la libertad de la mujer embarazada. Indudablemente, la libertad de la mujer está protegida: el artículo 144 castiga a quien produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento.

            Pero en el siguiente precepto se pena, con una sanción menos severa, la conducta de quien produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la Ley. Y en el apartado segundo del mismo artículo 145 se castiga, con más levedad aún, a la mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la Ley. El 146 castiga el aborto por imprudencia.

            Por tanto, la siguiente conclusión inevitable es que el bien jurídico protegido en el aborto no es sólo la libertad de la mujer embarazada. Su libre consentimiento no tiene poder destipificador, sólo logra atenuar la reacción penal. Por tanto, tiene que existir otro bien protegido. Los adversarios a ultranza del aborto señalan como único plausible la vida humana. La verdad es que cierta razón no les falta.

            Sin embargo, el hecho es que aborto y homicidio son figuras diferentes, con una pena muy alejada la una de la otra. Un feto no es ni puede ser víctima de un asesinato. Y es que el Tribunal Supremo ha llegado a la conclusión de que en el orden penal, como en el civil, es el nacimiento el que determina la personalidad. Sin las veinticuatro horas.

 

          abortocontra  Es éste buen momento para desempolvar el debate doctrinal. Porque en la cuestión del comienzo de la vida, cuatro han sido las posturas enfrentadas tradicionalmente. Por un lado, está la teoría de la concepción, postura defendida con firmeza desde el principio por el pensamiento judeocristiano mayoritario, según la cual existe un ser humano vivo e independiente desde el embrión. Justo delante, la teoría del nacimiento, que tiene diversas facciones, dependiendo de cuántas condiciones se pongan para considerar nacido al feto. En tercer lugar, la teoría de la viabilidad, para la cual, además de nacer y nacer vivo, el feto ha de gozar de las características necesarias para subsistir por sí mismo. Como cajón de sastre, las teorías eclécticas, que mezclan algunas o todas las posturas anteriores.

            Advierta el lector despierto que la tesis civil española es la del nacimiento, no la de viabilidad, pese al plazo de veinticuatro horas. Efectivamente, un feto viable, pero que muera por cualquier circunstancia antes de transcurrir el plazo legal no sería persona a los efectos del artículo 30. En cambio, un feto inviable, pero que cumpliera todas las condiciones de dicho precepto, incluido el transcurso del citado plazo, sí lo sería, aunque muriese un segundo después.

            Bueno, pues el Tribunal Supremo se muestra seguro en el terreno penal, tanto como en el civil: a partir del comienzo del nacimiento, deja de ser feto y se inicia su protección como persona. La doctrina española mayoritaria no cree que, en el delito de aborto, el feto sea el sujeto pasivo (es decir, la persona ofendida por el delito), sino el objeto material del mismo (como puede serlo, y lo digo a meros efectos explicativos, un caballo al que se rompa una pata para el delito de daños). Sin embargo, el Tribunal Constitucional afirma que el bien jurídico protegido es la vida del nasciturus, porque éste, aunque no sea persona, es un bien constitucionalmente protegido. Por así decir, se protege la esperanza de una futura persona.

            Leído el párrafo anterior, se ve que el legislador, los tribunales y los profesores no logran una solución plenamente coherente. El aborto consentido no implica la muerte de una persona, pero tampoco es un acto atípico que no lesione bienes jurídicos. Postura ésta que no convence ni a partidarios ni a detractores del aborto.

            En el Derecho comparado, resumiendo, existen tres grupos de legislaciones, según cómo enfoquen el problema. Algunos países sancionan el aborto en todo caso, aunque tampoco lo consideran un homicidio. Otros siguen el sistema de las indicaciones, es decir, se despenaliza el aborto consentido, en ciertas circunstancias y con ciertos requisitos, por motivos terapéuticos, éticos o eugenésicos. Por último, está el sistema de plazos, actualmente en el centro del debate en nuestro país, que permite el aborto consentido, con ciertos requisitos formales, dentro de los plazos que la Ley establezca.[1]

            El sistema español actual combina los dos últimos sistemas, con predominio del de las indicaciones, declarado constitucional por el Tribunal Constitucional. El artículo 417 bis del Código Penal anterior, subsistente, establece:

1. No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.

En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso.

2.ª Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado.

3.ª Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.

2. En los casos previstos en el número anterior, no será punible la conducta de la embarazada aún cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento público o privado acreditado o no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos.

            El Constitucional, comentando el artículo, ha hecho ciertas precisiones. La gravedad del peligro y la necesidad del aborto, en la primera causa de despenalización, implican que no puede solucionarse el conflicto de ninguna otra forma y que el peligro ha de ser de una disminución importante de la salud y con permanencia en el tiempo; esto no obstante, es notorio que es la razón que más frecuentemente y con más éxito se alega.

            En cuanto al segundo motivo, el Tribunal ha declarado que obligar a soportar a una mujer las consecuencias de una violación es “manifiestamente inexigible”. Y por lo que se refiere al tercer supuesto, que “el recurso a la sanción penal entrañaría la imposición de una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y a la familia”. Todo esto en su Sentencia de 11-4-1985.

 

            Tal es el marco legal. Pero la legislación no es más que la respuesta por parte del Estado al debate social. No vaya a creer nadie que la Ley es la respuesta de la sociedad. Téngase en cuenta que sus señorías, los miembros de las Cortes Generales, no son los representantes de la nación, ni expresan la voluntad de la nación. No, no. Ellos crean esa voluntad, es decir, la voluntad del Estado. No es éste momento para discurrir sobre la distinción.

            En fin, es evidente que la legislación no ha solucionado el debate de fondo. Cuando los señores del Partido Popular claman que el Gobierno del PSOE saca a relucir el debate del aborto para desviar la atención de la actual crisis económica mundial aciertan en parte. Ninguna decisión de ningún partido es inocente. Sin embargo, cuando añaden que esta cuestión no preocupa a la ciudadanía, ni existe un debate interno, faltan clamorosamente a la verdad. En cuanto se agita un pelín la legislación penal en este punto, los bandos enfrentados cargan la artillería, pidiendo más aborto unos y menos o ninguno otros.

            Hay que reconocer que ambas facciones afilan bien sus palabras. Los favorables califican a sus adversarios de antiabortistas (o, con alegre desparpajo, “fascistas”). Digan en alto la palabra y verán lo áspero, lo duro, lo desagradable que suena. Los de ese bando caen mal nada más oírlo. Pero ese bando se autoproclama pro-vida. Repítase el experimento. ¡Ah, qué suave, qué hermoso, qué benévolo! ¡Cómo no vamos a estar de acuerdos con los defensores de la vida! ¡Mucho más si los de enfrente son “asesinos de bebés”!

            Unos y otros están de acuerdo, eso sí, en castigar el aborto forzado. Y en declarar atípico y merecedor de compasión el aborto sin intervención humana. Sin embargo, aun en estas posturas comunes subsiste la gran diferencia, la diferencia irreconciliable.

            Porque los proabortistas defienden la libertad de la mujer, mientras que los antiabortistas defienden la vida del feto. ¿Es así como está distribuido el campo de batalla, la libertad contra la vida? En mi opinión, esto es un error.

            Lo que falta en el debate sobre el aborto, lo que lo vuelve tan trágico (y, al tiempo, negramente cómico), es que nadie escucha al otro.

            ¿De verdad piensan los antiabortistas que sus rivales abogan por el exterminio masivo de niños? ¿De verdad piensan los proabortistas que sus adversarios son parte de una retorcida conspiración para mantener encadenada a la mujer?

            Es verdad que, históricamente, la lucha por el derecho al aborto está vinculada por la lucha a favor de los derechos de la mujer. Es verdad que si una mujer tenía veinticuatro hijos, a no ser que fuera muy muy rica, no tenía más remedio que quedarse en casa para cuidarlos, sobre todo porque el marido estaría, a no ser que fuera también muy muy rico, trabajando como un loco para mantener el rebaño. O emborrachándose con los amigos, que también pasaba.

            Es verdad que ciertas posturas, como la del actual magisterio de la Iglesia Católica, contraria tanto al aborto como a los anticonceptivos no abortivos despierta dolor de cabeza (ya me ocuparé de los anticonceptivos en otra ocasión).

            Ahora bien, estar a favor o en contra del aborto no es, en esencia, propio de la izquierda ni de la derecha, de católicos o de protestantes o de ateos, de hombres ni de mujeres. Se puede ser católico y estar a favor del aborto, ateo y estar en contra, ser un conservador burgués a machamartillo al grito de “nosotras parimos, nosotras decidimos” y un ortodoxo marxista que se opone con firmeza a la interrupción del embarazo.

            Porque la raíz de la cuestión es ésta y sólo ésta: ¿el feto, el embrión o el pre-embrión son seres humanos? Si respondemos sí, todo el mundo (salvo los nazis) estará en contra del aborto. Si respondemos no, todo el mundo lo aceptará, con más o menos reservas.

            Puede uno criticar que una pareja no tenga hijos, porque considere que es una actitud egoísta e inmadura y que tener hijos es una bendición de Dios o un deber para con la sociedad (o Dios). O puede considerar que es una postura muy legítima y respetable. O puede darle igual. En ningún caso se planteará el debate de si así se está impidiendo la vida de un nuevo ser humano, aunque, en la práctica, así sea. Pero nadie con dos dedos de frente planea obligar por decreto a la población a mantener relaciones sexuales ininterrumpidas para evitar el riesgo de dejar a algún niño sin nacer. Hasta el señor Gaspar Llamazares y Monseñor Rouco Varela estarán de acuerdo en eso.

            Es por eso que la actitud del legislador es ambigua, e incluso incoherente. Si se elimina una vida, castíguese como homicidio, con sus correspondientes eximentes y atenuantes. Si no se mata a nadie, que sea atípico, salvo cuando se viole la libertad de la embarazada.

            Sí, es ambigua, pero muy comprensible. Porque cuando la respuesta de la comunidad científica a la pregunta es su división entre los bandos en pugna, cunde el desánimo. Hay médicos proabortistas y antiabortistas por ideología. Algunos, sólo por ideología o creencia personal. Otros, influidos por ellas. Pero también hay biólogos que se atienen estrictamente a la ciencia y se muestran divididos.balanza2

            No me extraña que el Estado se sienta tentado por el sistema de plazos. Hay algo terrible y solemne en los plazos legales. Apenas un segundo separa radicalmente realidades casi idénticas. En muchas ocasiones los plazos parecen arbitrarios y sus consecuencias, absurdas, injustas, crueles. Pero tienen la virtud de la certeza. Dan seguridad. Son fríos y objetivos. En una cuestión tan espinosa, tan debatida y tan confusa, parecen una tabla en medio de un naufragio, aunque no por ello las olas y la tormenta dejarán de rugir. Y con razón.


[1] En realidad, el Proyecto de Ley que aún debe tramitar el Parlamento es una mezcla de ley de plazos y causas de despenalización. Así, hasta las 14 semanas, se puede interrumpir el embarazo libremente. Hasta las 22, sólo si hay grave riesgo para la vida o la salud de la madre o graves anomalías en el feto. Sin plazo, en el caso de que las anomalías del feto sean incompatibles con la vida o de enfermedad muy grave e incurable, previo dictamen de especialistas.

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